Kündigung in der Probezeit: Das müssen Arbeitgeber wissen

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Liz ist Head of Legal bei twinwin.
Als Expertin für Arbeitsrecht gibt Liz gerne wertvolles juristisches Wissen an Personalverantwortliche weiter, damit diese kostspielige rechtliche Fehler vermeiden können. Ihre Mission bei twinwin ist es, das Arbeitsrecht für die Personalabteilung einfach zu machen.

Obwohl sie nicht verpflichtend ist, beginnen viele befristete und unbefristete Arbeitsverhältnisse mit einer Probezeit. Grundsätzlich ist die Probezeit für beide Seiten vorteilhaft, da sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer diese Zeit nutzen können, um herauszufinden, ob ihre Vorstellungen und Erwartungen an die Arbeit übereinstimmen. Problematisch kann es werden, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel feststellt, dass der neu eingestellte Arbeitnehmer nicht die gewünschte Leistung erbringt und sich deshalb entschließt, ihn während der Probezeit zu entlassen.

Was Arbeitgeber bei einer Kündigung in der Probezeit beachten müssen und wo die Stolpersteine liegen, erklären wir in diesem Artikel.

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Was versteht man unter der Probezeit?

Viele befristete und unbefristete Arbeitsverhältnisse beginnen mit einer sogenannten Probezeit. Dabei handelt es sich um einen Zeitraum, in dem die Kündigungsfrist verkürzt ist (§ 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Häufig wird diese Zeit vor allem als eine Art „Testphase“ genutzt. Sie soll dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, sich kennenzulernen und zu prüfen, ob sie zueinander passen und ob die Erwartungen an die Stelle und das Arbeitsumfeld erfüllt werden.

Gesetzlich vorgeschrieben ist eine Probezeit jedoch nicht. In der Regel entscheidet der Arbeitgeber darüber, ob zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Probezeit gilt. Allerdings müssen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer eine Probezeit und deren Dauer im Arbeits- oder Tarifvertrag konkret vereinbaren. 

 

Wie lange beträgt die Probezeit?

In der Regel legen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag fest, wie lange die Probezeit genau andauern soll. Gesetzlich geregelt ist dabei nur die Höchstdauer der Probezeit und diese darf nach § 622 Abs. 3 BGB maximal sechs Monate betragen.

Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, muss die Länge der Probezeit verhältnismäßig sein (§ 15 Abs. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)). Eine angemessene Höchstdauer der Probezeit bei befristeten Arbeitsverhältnissen ist richterlich noch nicht abschließend geklärt. Vielmehr spielen unterschiedliche Umstände bei der Frage der Verhältnismäßigkeit eine Rolle, wie etwa die Art der Tätigkeit oder die Branchenüblichkeit. Angenommen, ein Arbeitsvertrag ist auf sechs Monate befristet, sollte die Probezeit nicht ebenfalls sechs Monate betragen. In derartigen Fällen würde nämlich der Kündigungsschutz umgangen und die Vereinbarung wäre unwirksam. Anders verhält es sich (im Gegensatz zum Arbeitsvertrag) zum Beispiel bei einer Berufsausbildung, wo gesetzlich eine Probezeit von mindestens einem und höchstens vier Monaten vorgeschrieben ist.

Nach dem neuen § 15 Abs. 3 TzBfG ist die Dauer der Probezeit an der Dauer der Befristung zu messen: Die Probezeit muss demnach in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses stehen. Welche Fristen als verhältnismäßig anzusehen sind, sagt das Gesetz nicht. Es kann aber vorsichtig angenommen werden, dass ein Zeitrahmen von einem Drittel bis einem Viertel der Dauer des Arbeitsverhältnisses als angemessen angesehen wird. Die Rechtsprechung wird das letzte Wort in dieser Frage haben.

Kann die Probezeit nachträglich verlängert werden?

Manchmal reicht die vereinbarte Probezeit jedoch nicht aus, um die Leistung eines neuen Mitarbeiters richtig beurteilen zu können. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn der neu eingestellte Mitarbeiter noch während der Probezeit für längere Zeit krankheitsbedingt ausfällt. Vielleicht möchte der Arbeitgeber dem neuen Teammitglied aber auch noch nicht kündigen, sondern ihm eine weitere Chance geben, sich zu bewähren. Dann stellt sich häufig die Frage, ob die Probezeit nachträglich verlängert werden kann.

Wurde im Arbeitsvertrag eine kürzere Probezeit als sechs Monate vereinbart, ist eine nachträgliche Verlängerung grundsätzlich möglich. Dies ist jedoch nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich, da der Vertrag geändert werden muss.

Über einen Zeitraum von sechs Monaten kann eine Probezeit nicht verlängert werden. Dies dient vor allem dem Schutz des Arbeitnehmers und soll verhindern, dass der Kündigungsschutz und damit das Gesetz umgangen wird. Besteht das Arbeitsverhältnis nämlich länger als sechs Monate (sog. Wartezeit) und beschäftigt das Unternehmen mehr als zehn Arbeitnehmer, so gilt das Kündigungsschutzgesetz mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis von Seiten der Arbeitgeber nur unter Beachtung von einem der drei im Gesetz genannten Gründe beendet werden kann, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Die Probezeit ist also von der Wartezeit zu unterscheiden.

Es gibt keine gesetzlichen Regelungen, die die Verlängerung der Probezeit aufgrund einer längeren Abwesenheit vorsehen. Jedoch haben sich in der Praxis gewisse Praktiken herausgebildet, die ein weiteres Kennenlernen und Überprüfen der Leistungen des Arbeitnehmers ermöglichen sollen.

Hierbei wird das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der vereinbarten maximalen Probezeit von sechs Monaten beendet. Dies kann durch einen Aufhebungsvertrag oder durch eine Kündigung erfolgen. Jedoch erfolgt die Beendigung nicht mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist, sondern mit einer verlängerten Frist. Eine solche Frist muss angemessen und überschaubar sein und darf nicht allein den Interessen des Arbeitgebers dienen, da andernfalls ein Verstoß gegen Treu und Glauben anzunehmen ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich bereits vor längerer Zeit zu diesem Thema geäußert und eine Kündigungsfrist von drei bis vier Monaten für angemessen erklärt. In dem betreffenden Aufhebungsvertrag war auch eine bedingte Wiedereinstellungszusage enthalten, als eine Chance zur Bewährung für den Arbeitnehmer. Um Streitigkeiten zu vermeiden, sollte der Arbeitgeber deshalb festhalten, welche Voraussetzungen der Arbeitnehmer zu erfüllen hat, um diese Bewährungschance zu bestehen.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Thematik ist allerdings schon sehr datiert, weshalb diese Praktik mit Restrisiken behaftet ist. 

In Bezug auf eine Kündigung mit einer Wiedereinstellungszusage und einer verlängerten Frist bestehen noch rechtliche Unklarheiten über die genauen Voraussetzungen. Hiermit hat sich das BAG bislang nicht beschäftigt.

Selbstverständlich ist auch dann, wenn die sechsmonatige Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes noch nicht abgelaufen ist, ein Sonderkündigungsschutz zu berücksichtigen (z. B. bei Schwangerschaft oder Elternzeit). In diesen Fällen ist eine Kündigung nur in besonderen Fällen möglich und muss bei den zuständigen Behörden beantragt werden.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es sich bei der Verlängerung der Probezeit um einen höchst komplexen Themenbereich handelt, der zahlreiche Risiken aufwirft. Eine Abwägung der Risiken ist daher in jedem Einzelfall gesondert vorzunehmen.

Fristlose Kündigung in der Probezeit

Welche Kündigungsfrist gilt in der Probezeit?

Während der Probezeit gilt statt der gesetzlichen eine verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen  (§ 622 Abs. 3 BGB). Der Arbeitgeber kann also während der gesamten vertraglich vereinbarten Probezeit dem neu eingestellten Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen zu jedem beliebigen Zeitpunkt kündigen. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber auch noch am letzten Tag der Probezeit kündigen kann. Wichtig ist jedoch, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit rechtmäßig zugegangen sein muss.

 

Der Arbeitgeber kann zudem während der Probezeit eine längere Kündigungsfrist vereinbaren. Eine kürzere Kündigungsfrist ist jedoch grundsätzlich nicht möglich, es sei denn, der geltende Tarifvertrag enthält besondere Bestimmungen über die Kündigungsfristen während der Probezeit, zum Beispiel wenn ein Arbeitnehmer als kurzzeitige Aushilfe (bis zu drei Monaten) eingestellt wird. Aus diesem Grund können die Kündigungsfristen während der Probezeit von Branche zu Branche unterschiedlich sein.

Wird im Arbeitsvertrag keine Probezeit vereinbart, gelten für das neu geschlossene Arbeitsverhältnis die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB.

Unabhängig davon, welche Kündigungsfristen in der Probezeit gelten, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist weiterbeschäftigen und ihm das Gehalt weiterzahlen. Wenn also die Kündigung am letzten Tag der Probezeit zugeht, muss er den Arbeitnehmer noch zwei weitere Wochen beschäftigen.

 

Kündigung in der Probezeit durch den Arbeitgeber

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber einem Mitarbeiter in der Probezeit grundlos kündigen, allerdings nur, wenn es sich um eine ordentliche Kündigung handelt und der Arbeitgeber die verkürzte zweiwöchige  Kündigungsfrist einhält. 

Grund hierfür ist die bereits erwähnte gesetzliche Wartezeit, die in § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) geregelt ist. Häufig werden die Wartezeit und die Probezeit gleichgesetzt, obwohl diese Begriffe Unterschiedliches bedeuten. Das liegt zum Teil daran, dass sich die Wartezeit auch auf die ersten sechs Monate eines neu geschlossenen Arbeitsverhältnisses bezieht. Gemeint ist damit aber wie gesagt der Wartezeitraum auf den allgemeinen Kündigungsschutz. Der greift nämlich erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate besteht, vorausgesetzt im Betrieb oder Unternehmen arbeiten regelmäßig mehr als zehn Beschäftigte (§ 23 Abs. 1 KSchG). Ist das der Fall, muss also die arbeitgeberseitige Kündigung sozial gerechtfertigt sein und darf nur aus betriebs-, personen- oder verhaltensbedingten Gründen erfolgen.

 

Voraussetzungen für eine Kündigung in der Probezeit durch den Arbeitgeber

Doch trotz gelockertem Kündigungsschutz in der Probezeit müssen Arbeitgeber bestimmte gesetzliche Regelungen beachten, um rechtswirksam kündigen zu können.

 

1. Die Probezeit wurde ausdrücklich vereinbart 

Eine Probezeit gilt nur, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sie ausdrücklich im Arbeits- oder Tarifvertrag vereinbart haben. Dies ist ein weiterer Unterschied zur oben erwähnten Wartezeit, die nicht vereinbart werden muss, sondern von Gesetzes wegen gilt. Wird keine Probezeit vereinbart, hat dies zwar keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, das heißt, eine Kündigung bleibt regelmäßig risikoarm. Allerdings kann sich der Arbeitgeber dann nicht auf eine verkürzte Kündigungsfrist während der Probezeit berufen.

 

2. Die Probezeitkündigung darf nicht willkürlich ausgesprochen werden 

Da parallel zur Probezeit in der Regel auch die Wartezeit läuft, braucht der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund, um das Arbeitsverhältnis während der Probezeit zu beenden. Aber hier ist Vorsicht geboten, denn auch während der Probezeit darf die Kündigung nicht willkürlich oder sittenwidrig erfolgen. Sie darf auch nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn ein Arbeitnehmer wegen seiner Herkunft, einer Behinderung, seines Alters, einer bestimmten Religionszugehörigkeit, seines Geschlechts oder seiner sexuellen Orientierung gekündigt wird.

 

3. Die Probezeitkündigung darf nicht gegen das Maßregelungsverbot verstoßen

Das Maßregelungsverbot besagt zudem, dass ein Arbeitnehmer – unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses – nicht benachteiligt werden darf, weil er in zulässiger Weise von seinen Rechten Gebrauch macht (§ 612a BGB). Das bedeutet, dass ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer nicht kündigen oder ihn benachteiligen darf, nur weil er beispielsweise seine gesetzlich oder vertraglich zustehenden Rechte geltend macht. Bezogen auf die Probezeitkündigung heißt das, dass der Arbeitgeber die Kündigung nicht als Mittel zur Maßregelung einsetzen kann, wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel an einem Streik teilnimmt und sich für bessere Arbeitsbedingungen einsetzt oder eine Elternzeit beantragt.

 

4. Der Betriebsrat muss angehört werden 

Ist im Betrieb oder Unternehmen ein Betriebsrat gewählt, muss dieser vor Ausspruch einer Kündigung ordnungsgemäß informiert und angehört werden. Das gilt auch für eine Kündigung während der Probezeit. Da aber, wie bereits erwähnt, der allgemeine Kündigungsschutz in den ersten sechs Monaten noch nicht greift, muss der Arbeitgeber bei einer Probezeitkündigung grundsätzlich keinen Kündigungsgrund angeben, wenn er das Arbeitsverhältnis beenden will. Allerdings muss er dem Betriebsrat sehr wohl einen Grund für diesen Schritt mitteilen. Subjektive Einschätzungen wie „der Arbeitnehmer passt nicht ins Team“ oder auch Minderleistung reichen in der Regel als Kündigungsgrund in der Probezeit aus.

 

Welcher Kündigungsschutz gilt in der Probezeit?

Während der Probezeit greift der allgemeine Kündigungsschutz nicht, da das Arbeitsverhältnis in der Regel noch keine sechs Monate besteht (Stichwort Wartezeit). Während der Probezeit haben Arbeitnehmer daher nur einen eingeschränkten Kündigungsschutz. Sie sind zwar vor willkürlichen und diskriminierenden Kündigungsentscheidungen geschützt, genießen aber nicht den vollen Schutz wie nach Ablauf der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses. 

 

Welche Regelungen gelten für den Sonderkündigungsschutz in der Probezeit?

Zudem gilt für bestimmte Arbeitnehmergruppen auch während der Probezeit ein besonderer Kündigungsschutz. So sind Schwangere ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) besonders geschützt und können während der Schwangerschaft und bis zu vier Monate nach der Entbindung nicht ordentlich gekündigt werden (§ 17 MuSchG). Auch eine außerordentliche Kündigung von Schwangeren während der Probezeit ist nur in absoluten Ausnahmefällen möglich. Beschäftigte in Elternzeit sind ebenso in besonderem Maße vor einer Kündigung geschützt, das gilt auch in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (§ 18 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG)). 

Schwerbehinderte Arbeitnehmer genießen in der Regel ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz und der Arbeitgeber muss bei einer Kündigung den Betriebsrat, die Schwerbehindertenvertretung und das Integrationsamt einbeziehen. Dieser Sonderkündigungsschutz greift allerdings erst nach einer Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten (§ 173 Abs. 1  Nr. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX)), also erst nach der Probezeit. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat jedoch entschieden, dass Arbeitgeber schwerbehinderte Mitarbeitende, die ihre ursprüngliche Tätigkeit nicht mehr ausüben können, unter Umständen anderweitig beschäftigen müssen (Urt. v. 10.2.2022, C‑485/20). Dies gilt auch in der Probezeit und unabhängig von einer endgültigen Einstellung, solange es dem Unternehmen zumutbar ist und ein geeigneter Arbeitsplatz verfügbar ist. 

Einen weiteren Sonderfall stellen, wie bereits erwähnt, Berufsausbildungsverhältnisse dar. Nach § 20 Berufsbildungsgesetz (BBiG) ist für Auszubildende eine Probezeit von mindestens einem Monat vorgeschrieben und sie darf höchstens vier Monate betragen. Die genaue Dauer legen der Ausbildungsbetrieb und der Auszubildende im Ausbildungsvertrag fest. Während der Probezeit können sowohl der Ausbildungsbetrieb als auch der Auszubildende das Ausbildungsverhältnis jederzeit, ohne Angabe von Gründen und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen (§ 22 Abs. 1 BBiG). Die Kündigung wird mit Zugang der Kündigungserklärung wirksam.

 

Ist eine fristlose Kündigung in der Probezeit möglich? 

Auch während der Probezeit ist eine außerordentliche fristlose Kündigung nur aus wichtigem Grund möglich (§ 626 BGB). Der Arbeitgeber muss also Tatsachen vorbringen, aufgrund derer ihm „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“ eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund kann zum Beispiel eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers wie Diebstahl, Betrug, Arbeitsverweigerung oder grobe Beleidigung von Vorgesetzten oder des Arbeitgebers sein.

 

Was geschieht mit dem Resturlaub bei einer Probezeitkündigung? 

Auch während der Probezeit hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub. Nach § 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) hat ein Arbeitnehmer zwar erst nach sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit einen Anspruch auf den vollen gesetzlichen Jahresurlaub, er erwirbt aber bereits in der Probezeit einen anteiligen Anspruch. Beendet der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Probezeit, ist er daher verpflichtet, den  verbleibenden Urlaub zu gewähren oder auszuzahlen.

 

Wie schreibe ich eine Kündigung in der Probezeit als Arbeitgeber? 

Auch in der Probezeit ist eine Kündigung nur dann wirksam, wenn sie in Schriftform erfolgt. Das regelt § 623 BGB. Es reicht also nicht aus, die Kündigungserklärung per E-Mail oder Messenger an den zu kündigenden Arbeitnehmer zu übermitteln oder sie lediglich mündlich auszusprechen. Darüber hinaus muss die Kündigungserklärung folgende Angaben enthalten:

 

  • die eindeutige Formulierung, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt wird
  • den Hinweis, dass die Kündigung fristgemäß erfolgt, sowie das errechnete Beendigungsdatum
  • die eigenhändige Unterschrift des Arbeitgebers oder einer kündigungsberechtigten Person, ggf. Vollmacht
  • Name und Anschrift beider Parteien

Tipp: Wenn die Probezeitkündigung ein aktuelles Thema in deiner Personalabteilung ist und du Unterstützung dabei benötigst, wende dich gerne an twinwin. In unserem Vorlagenpool findest du eine zweisprachige Vorlage für die Probezeitkündigung durch den Arbeitgeber.

Kündigung in der Probezeit aus Sicht des Arbeitnehmers

Auch für Arbeitnehmer gilt während der Probezeit eine verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB), sofern vertraglich keine anderen Fristen vereinbart wurden. Die Kündigungsfrist beginnt, sobald die Kündigung zugestellt wurde. 

Ebenso wie der Arbeitgeber ist auch der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Gründe für seine Kündigung während der Probezeit anzugeben, es sei denn, es handelt sich um eine fristlose Kündigung. Hier sind die Unterschiede zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung zu beachten. Für die Arbeit der Personalabteilung kann es jedoch hilfreich sein, sich mit den Gründen für eine Probezeitkündigung auseinanderzusetzen. Beispielsweise kann die Entscheidung des Arbeitnehmers auf nicht erfüllte Erwartungen zurückzuführen sein, die möglicherweise während des Bewerbungsgesprächs geweckt wurden. Es kann aber auch sein, dass der neu eingestellte Mitarbeiter in den ersten Wochen feststellt, dass er sich beruflich nicht wie erhofft weiterentwickeln kann oder dass ihm die Unternehmenskultur nicht zusagt. Aber auch persönliche Gründe wie ein Umzug können zu diesem Schritt führen. 

Unabhängig davon, ob die Kündigung vom Arbeitnehmer oder vom Arbeitgeber ausgeht, ist es wichtig, dass die Trennung gelingt und professionell gehandhabt wird. Der twinwin  Trennungsmanager bietet dir Soforthilfe bei risikoreichen Themen wie einer Kündigung in der Probezeit. Wenn sich dein Unternehmen von einem neu eingestellten Mitarbeiter trennen möchte, empfehlen wir dir dringend, den Trennungsmanager zu nutzen. Damit erhältst du eine automatische Risikobewertung für eine mögliche Trennung sowie nützliche Tipps und Best Practices.